【案情】

       2016年12月18日，年满16周岁的被告人张某和未满14周岁的郭某来到某网吧，张某指使郭某以借打手机名义获取财物，由郭某物色并选择了正在专注上网的被害人吴某，郭某向吴某提出借打手机，吴某当即将自己一部价值2200元美图M6的手机借给郭某。郭某先假装打手机后趁吴某不注意之机，迅速逃离现场。案发后，手机已返还被害人。

     【分歧】

       本案争议焦点是：被告人张某指使未满14周岁的郭某实施借打手机并据为己有行为的定性，即张某构成盗窃罪还是诈骗罪？

       第一种意见认为构成诈骗罪。张某指使未满14周岁的郭某实施犯罪，属于间接正犯，其应独立承担刑事责任。其指使郭某利用借用手机打电话这一幌子将手机占为己有的行为，符合诈骗罪特征。

       第二种意见认为构成盗窃罪。虽然被害人以借用的形式将手机交到郭某手中，但该交付行为并非是刑法意义上的财物处分行为，并不导致“占有”关系的转移。被害人认识的内容是在自己控制下暂时的借用，而非处分型的出借行为，在事实上及一般社会观念上说，其仍然支配和控制着手机，被指使人郭某趁其不注意将手机拿走，应认定为盗窃罪。

      【解析】

       笔者赞同第二种意见，理由如下：

       被告人行为并非刑法意义上的诈骗。诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取数额较大公私财物的行为。而“致使对方产生错误认识而处分财产”是刑法意义上诈骗罪的要件之一，且必不可少。因此在认定某一行为是否构成刑法意义上的诈骗行为时，应正确理解上述中的“处分”含义。这里的“处分”，虽然并不是财物所有人即被害人的真实意思，但是在彼时彼地的具体情况下，被害人是自愿将财物赠与或者借给被告人的。例如，被告人因外出被盗而身无分文，便冒充被害人父亲的老战友，向被害人借款1万元，被害人也相信并向其出借1万元。这里的出借，则是处分型的出借，即一经出借，财产所有人对其财物则“失控”，其财产所有人也知道自己失控并知道且愿意让借用人实际控制。这种形式的出借，我们可以称之为“处分”型出借。

       本案被害人吴某虽然也是向被告人指使的未满14周岁的郭某出借手机，但并非是“处分”型的出借，因为此时被害人对其手机并未“失控”，仍然是在其控制下暂时的出借，而非是在借用人控制下的借用。这种情况通常发生在陌生人或者不大熟悉的人之间临时瞬间的借用。本案即属于此种情况，张某指使的郭某乘财产所有人不注意离开现场，其并不敢公开离开。这也正反映了这种情况，也正说明被告人占有可控制财产是违反财产所有人的意愿（如果是处分型出借，借用人完全可以公开离开现场而不用害怕被财产所有人发现）。因此，本案被害人出借手机的行为并不符合诈骗罪对财产的“处分 ”这一核心要件。

       被告人行为完全符合盗窃罪的特征。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取数额较大公私财物或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为，核心是秘密窃取，未经财产所有人同意而占有其财产。本罪与诈骗罪中行为人获得财产最大区别在于：前者行为人取得财产，财产所有人或者管理人是不知情的，是违反其意愿的；而后者行为人取得财产却是知情的，在处分财产的当时是符合其意愿的。本案中，在被告人指使郭某实施犯罪行为时，被害人显然不是在张某或受其指使的郭某控制之下而将自己的手机赠与或者以“处分”的形式借给张某或郭某使用，且对方是趁被害人不注意之机将手机拿走逃离现场，因此违反了被害人的意愿，具有秘密窃取的特征，且符合盗窃罪的其它构成要件。

       在司法实践中，有些犯罪分子为达到非法占有他人财物的目的，而往往先实施通过虚构事实暂时将财物占有，再分散财物所有人或者管理人的注意力，然后乘被害人不注意将财物实际控制后再占为己有，本案即属于此种情况。本案中，被告人指使郭某借用手机打电话的行为，即是行为人乘手机主人不注意盗窃手机的先行准备行为。后一个行为，即乘手机主人不注意带手机逃离现场的行为，才是本案行为人实施的核心行为，而前一个行为只不过是被告人实施的准备行为或是创造条件的行为。

       综上，本案被告人的行为并非是诈骗行为，其行为符合盗窃罪的特征及要件，因此应认定为盗窃罪。